El marco legal en Europa para buscar un servicio en línea seguro, predecible y confiable

Microsoft
Que los servicios intermediarios en linea sean seguros, predecibles y dignos de confianza es la misión que persigue la Ley de Servicios Digitales que ha adoptado la Unión Europea y que sirve de marco jurídico para que la Comisión Europea y algunas organizaciones europeas de consumidores, entre ellas la OCU, exijan a Tik Tok una serie de obligaciones orientadas a tal fin.
La Comisión Europea en un importante esfuerzo de divulgación de la Ley mencionada, resume el impacto del contenido de la Ley de la siguiente manera (1):
En cuanto a nosotros los ciudadanos, el reglamento aporta:
  • Mayor protección de los derechos fundamentales.
  • Más control y opciones.
  • Mayor protección de los niños en línea.
  • Menor exposición a contenidos ilícitos.
Para la sociedad en general, el impacto es:
  • Mayor control democrático y supervisión de las plataformas sistémicas
  • Atenuación de riesgos sistémicos tales como la manipulación o la desinformación
Para los proveedores de servicios digitales el reglamento aporta:
  • Seguridad jurídica
  • Un conjunto único de normas en toda la UE
  • Puesta en marcha y expansión más fáciles en Europa
Para las empresas usuarias de servicios digitales
  • Acceso a los mercados de la UE a través de las plataformas
  • Igualdad de condiciones frente a los proveedores de contenidos ilícitos
En esos puntos destacados por la Comisión Europea están los parámetros para valorar si esas normas europeas son efectivas, las mismas son exigibles desde el 25 de agosto 2023 a 19 plataformas y motores de búsquedas con más de 45 millones de usuarios en la Unión Europea, tales como: Google, Meta, X, TikTok, Amazon, entre otras. (2)
Importante señalar que la Ley fue sometida a consulta pública entre el 2 de junio y 8 de septiembre 2022, lográndose un total de 2.863 respuestas distribuidas de las siguiente manera (3):
66% ciudadanos europeos.
8% no europeos.
7,4% compañías y organizaciones empresariales.
6% asociaciones.
5.6 % ONGS.
2,2% autoridades públicas.
1.2% académicos, investigadores, instituciones.
0,9% sindicatos.
04% organizaciones ambientales.
La Ley vigente es el resultado de un acuerdo político logrado en el año 2022 entre el Consejo y el Parlamento Europeo, entonces se presentaba la propuesta como una “novedad mundial en el ámbito de la regulación digital”, por su ambición, naturaleza de los agentes regulados y el aspecto innovador de la supervisión. (4)
Por cierto en materia de supervisión, importante destacar que los Estados miembros de la Unión Europea, tenían como fecha máxima, el 17 de febrero 2024, para nombrar coordinadores de servicios digitales, quien, según la Ley, debe actuar como punto único de contacto con respecto a todos los asuntos relacionados con la aplicación del presente Reglamento para la Comisión, la Junta, los coordinadores de servicios digitales de otros Estados miembros y otras autoridades competentes del Estado miembro de que se trate.
Esos coordinadores integrarán un órgano consultivo de naturaleza independiente, según la Ley, denominado Junta Europea de Servicios Digitales, cuyas funciones son:
1.- Contribuir a la aplicación coherente de la Ley y a la cooperación efectiva de los coordinadores de servicios digitales y la Comisión con respecto a las materias reguladas en la misma.
2.- Coordinar y contribuir a las directrices y los análisis de la Comisión y los coordinadores de servicios digitales y otras autoridades competentes sobre problemas emergentes en el mercado interior con respecto a las materias reguladas en la Ley.
3.- Asistir a los coordinadores de servicios digitales y a la Comisión en la supervisión de las plataformas en línea de muy gran tamaño.
En el 2022 Margrethe Vestager, actuando como vicepresidenta ejecutiva responsable de Una Europa Adaptada a la Era Digital, presenta la Ley como una legislación clara, que busca reducir la cantidad de contenidos ilícitos en línea y limitar otros perjucios en linea, así como proteger los derechos fundamentales y la seguridad de los usuarios.
Y agrega que la Ley no es más que una respuesta directa a la responsabilidad de las plataformas para prevenir los efectos que genera su uso en estos tiempos que como Vestager destaca, las plataformas en líneas son el “núcleo de algunos aspectos calves de nuestra vida cotidiana, nuestras democracias y nuestras economías.” (5)
Por su parte, Thierry Breton, comisario responsable de Mercado Interior, también en el año 2022, destacó que las normas desarrolladas en esa Ley “marcan el comienzo de una nueva era, en la que las grandes plataformas en línea ya no se comportarán como si fueran demasiado grandes como para tener que preocuparse.”
La Ley de Servicio Digital, afirma la exposición de motivos, armoniza plenamente las normas aplicables a los servicios intermediarios en el mercado interior con el objetivo de garantizar un entorno en línea seguro, predecible y digno de confianza y aborda la difusión de contenidos ilícitos en línea y los riesgos para la sociedad que puede generar la difusión de desinformación u otros contenidos, dentro del cual se protegen eficazmente los derechos fundamentales reconocidos en la Carta de Derechos Humanos Europea y se facilita la innovación.
Desde que en el año 2000, nos recuerda la exposición de motivos, se adoptó mediante la Directiva 2000/31/CE normas estándar de comercio electrónico, pero el surgimiento de nuevos e innovadores modelos de negocio y servicios, como las redes sociales y las plataformas en línea que permiten a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes, que han permitido a los usuarios profesionales y a los consumidores comunicar información y acceder a ella, y efectuar transacciones de formas novedosas, de forma diaria, lo que sin duda, impone nuevos riesgos y desafíos que necesitan ser abordados por sus efectos para los destinatarios individuales de los correspondientes servicios, las empresas y la sociedad en general.

La responsabilidad de las prestadoras de servicio digital y TikTok

La responsabilidad de las prestadoras de servicios digitales es la principal exigencia que demanda la Ley de Servicio Digital, y en ese contexto, recientemente TikTok ha recibido varias solicitudes exigiéndole cumplir con algunas obligaciones que tiene que ver con su responsabilidad como red social, no olvidemos que a principio de este año en el Congreso de USA en una audiencia TikTok y las otras principales redes sociales estuvieron señaladas por los efectos que su utilización está generando en los niños y adolescentes.
Una de esas solicitudes viene de la OCU luego de denunciar que TikTok no ha aplicado diligentemente sus propias directrices para proteger a los usuarios, como lo exige la Ley de Servicios Digitales; en consecuencia, a través de Euroconsumer ha pedido a la red social:
  • Indemnizar a sus usuarios dañados por retos peligrosos como el de la “cicatriz francesa”.
  • Tomar medidas inmediatas para evitar la propagación de contenidos que amenacen el bienestar físico y psicológico de los usuarios, en particular de los menores.
  • Tomar medidas inmediatas para evitar la propagación de contenidos que amenacen el bienestar físico y psicológico de los usuarios, en particular de menores y que mejore las medidas específicas para proteger los derechos de los menores.
  • Lanzar actividades educativas que fomenten el uso consciente y seguro de la plataforma que supera los 134 millones de usuarios activos mensuales sólo en la Unión Europea
Todo ello atendiendo al artículo 35 de la Ley de Servicio Digital, que exige a los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño y de motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño la aplicación de medidas de reducción de riesgos razonables, proporcionadas y efectivas, adaptadas a los riesgos sistémicos específicos detectados de conformidad con el artículo 34, que aborda la evaluación de riesgos, teniendo especialmente en cuenta las consecuencias de dichas medidas sobre los derechos fundamentales.(6)
Esta exigencia está precedida por un hecho concreto como antecedente, conocido como el reto viral “la cicatriz francesa”, caso por el cual TikTok fue conedano a patar una multa de 10 millones de euros, como resultado de un proceso de investigación que se inició en el año 2023. La multa fue acordada por la Autoridad Garante de la Competencia y el Mercado de Italia, como consecuencia de la publicación durante 2023 de numerosos vídeos de jóvenes que incurrían en conductas autolesivas en el denominado reto viral mencionado.(7)
Pero OCU advierte que hay referencia a videos similares en otros países como España, Francia y Portugal, que ponen en riesgo la salud física y mental de los usuarios más jóvenes. Para la OCU y otras asociaciones de consumidores europeas, TikTok no ha tomado medidas adecuadas para prevenir esos videos virales. (8)
La otra solicitud, también reciente, viene de la Comisión Europea, y tiene que ver con el lanzamiento reciente de la App TikTok Lite en España y Francia, pues ante esa nueva oferta exigió a TikTok en un tiempo establecido, 24 horas, presente una evaluación de riesgos. (9)
Importante destacar, que la solicitud enviada a TikTok, por el Ejecutivo comunitario es un acto de investigación que no prejuzga los posibles pasos futuros que la Comisión decida o no dar, sin embargo, según recordó en su comunicado, Bruselas puede imponer multas por información incorrecta, incompleta o engañosa en respuesta a una solicitud de información. (10)

Una mirada a la Ley que realmente es un Reglamento europeo

Importante aclarar, que la Ley de Servicios Digitales, según la firma internacional de servicios jurídicos y fiscales, Garriges, es realmente un Reglamento de Servicios Digitales (11), presentado por la Comisión Europea como un instrumento que regula los intermediarios y plataformas en línea, como mercados, redes sociales, plataformas de intercambio de contenidos, tiendas de aplicaciones y plataformas de viajes y alojamiento en línea.
Con 93 artículos, organizados en 5 capítulos, busca prevenir las actividades ilegales y nocivas en línea y la difusión de desinformación. Garantiza la seguridad de los usuarios, protege los derechos fundamentales y crea un entorno de plataformas en línea justo y abierto.
Quiero citar a continuación, la identificación de cada capítulo para comprender mejor el contenido y alcance del reglamento.
Capitulo I Disposiciones Generales.
Capitulo II Responsabilidad de Prestadores Servicios Intermediarios.
Capitulo III Obligaciones de diligencia debida para crear un entorno en linea transparente y seguro.
Capitulo IV Aplicación, cooperación, sanciones y ejecución.
Capitulo V Disposiciones finales.
Varios aspectos considero importante destacar de este Reglamento:
En primer lugar: ¿Qué entendemos por servicio intermediario?
Importante que tengamos claro que cuando se habla de “servicio intermediario” se hace referencia, según expresamente nos aclara el Reglamento a:
1.- Servicio de «mera transmisión», consistente en transmitir, en una red de comunicaciones, información facilitada por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones.
2.- Servicio de «memoria caché», consistente en transmitir por una red de comunicaciones información facilitada por el destinatario del servicio, que conlleve el almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información, prestado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de estos.
3.- Servicio de «alojamiento de datos», consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio y a petición de este.
En segundo lugar:  Las normas orientadas a proteger a los menores.
Como he venido registrando artículos sobre el uso de móviles en los niños y adolescentes, encuentro en el Reglamento, específicamente en su artículo 28 una norma mediante la cual se exige que los prestadores de plataformas en línea accesibles a los menores establezcan medidas adecuadas y proporcionadas para garantizar un elevado nivel de privacidad, seguridad y protección de los menores en su servicio, para ello la Comisión, previa consulta a la Junta, proporcionará directrices en esta materia.
Así mismo, el Reglamento prohíbe a los prestadores de plataformas en línea, presentar anuncios en su interfaz basados en la elaboración de perfiles, tal como se define en el artículo 4, punto 4, del Reglamento (UE) 2016/679, mediante la utilización de datos personales del destinatario del servicio cuando sean conscientes con una seguridad razonable de que el destinatario del servicio es un menor.
Aclara que para cumplir con esas obligaciones, los prestadores de plataforma en linea no están obligados a tratar datos personales adicionales a fin de evaluar si el destinatario del servicio es un menor.
En tercer lugar, en materia de contenidos ilícitos.
El Reglamento mantiene que los prestadores de los servicios digitales no serán responsables del contenido subido por los usuarios, pero advierte, que sólo será así, si en el momento en el que tienen conocimiento efectivo del contenido ilícito, actúan de manera diligente para su retirada o inhabilitan el acceso; en consecuencia, las plataformas no se ven obligadas a la supervisión de los contenidos subidos por los usuarios.
Para la firma internacional Garriges, el Reglamento la Unión Europea asume una postura mucho más intervencionista, imponiendo nuevas obligaciones a los servicios intermediarios online, con el fin de garantizar mayor transparencia y colaboración en la lucha contra contenidos ilícitos. Al tratarse de una norma horizontal directamente aplicable, agrega Garriges, incrementa sustancialmente la complejidad jurídica de los negocios digitales. (12)
Por su parte, en El Confidencial, un análisis sobre el Reglamento elaborado por Cyhum Necati Pehlivan (13), sostiene que el Reglamento salvo en el caso de las plataformas de muy gran tamaño, parece adoptar posturas poco intervencionistas porque son limitadas las obligaciones de supervisar los contenidos de las plataformas en línea.
Y agrega Necati Pehlivan, que el nuevo régimen parece estar más orientado a empoderar a los usuarios, otorgándoles el derecho a reclamar la retirada de contenidos e incluso a recurrir extrajudicialmente si no están satisfechos con la forma en que se ha tramitado la reclamación. Se trata de un cambio significativo para muchas plataformas -agrega Necati Pehlivan- porque tendrán que ser mucho más transparentes sobre sus procesos de moderación de contenidos y destinar recursos a la gestión de reclamaciones. Aunque se prevén algunas excepciones para las pequeñas empresas y microempresas, esto supondrá un importante esfuerzo técnico y operativo para muchas organizaciones.
En cuarto lugar, en materia de medidas y sanciones por incumplimiento del Reglamento.
La Comisión Europea, señala el Reglamento, podrá imponer al prestador de la plataforma en línea de muy gran tamaño o del motor de búsqueda en línea de muy gran tamaño multas que no excedan del 6 % del total de su volumen de negocios anual en todo el mundo en el ejercicio fiscal anterior cuando constate que dicho prestador, de forma intencionada o por negligencia:
a) Infringe las disposiciones pertinentes del Reglamento;
b) Incumple una decisión por la que se ordenen medidas cautelares en virtud del artículo 70 del Reglamento.
c) Incumple un compromiso que se haya declarado vinculante por medio de una decisión adoptada con arreglo al artículo 71. 2 del propio Reglamento.
La Comisión podrá adoptar una decisión que imponga al prestador de la plataforma en línea de muy gran tamaño o del motor de búsqueda en línea de muy gran tamaño de que se trate o a cualquier otra de las personas físicas o jurídicas a que se refiere el artículo 67, apartado 1, multas que no excedan del 1 % del total de sus ingresos o volumen de negocios anuales en todo el mundo del ejercicio fiscal anterior cuando, de forma intencionada o por negligencia:
a) Proporcione información incorrecta, incompleta o engañosa en respuesta a una simple solicitud o a una solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Reglamento.
b) No responda a la solicitud de información mediante decisión en el plazo establecido.
c) No rectifique, en el plazo determinado por la Comisión, la información incorrecta, incompleta o engañosa proporcionada por un miembro del personal, o no proporcione o se niegue a proporcionar información completa;
d) Se niegue a someterse a una inspección con arreglo al artículo 69; e) no cumpla las medidas adoptadas por la Comisión con arreglo al artículo 72, o f) no cumpla las condiciones de acceso al expediente de la Comisión con arreglo al artículo 79, apartado 4.
Por último, el Reglamento exige a los Estados miembros el establecimiento de un régimen de sanciones aplicables a cualquier infracción del presente Reglamento por los proveedores de servicio intermediarios que estén bajo su competencia y adoptarán medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias.
Las sanciones, según el Reglamento, exigen que los Estados miembros se aseguren que según el caso, se establezcan importes máximos de multas, veamos:
a) Por un incumplimiento de una obligación establecida en el presente Reglamento debe ser hasta el 6 % del volumen de negocios anual en todo el mundo del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior.
b) Por proporcionar información incorrecta, incompleta o engañosa, por no responder o por no rectificar información incorrecta, incompleta o engañosa y por no someterse a una inspección debe ser de hasta 1 % de los ingresos anuales, o del volumen de negocios anual en todo el mundo, del prestador de servicios intermediarios o de la persona de que se trate en el ejercicio fiscal anterior. 4.
c) Cuando se trate de una multa coercitiva debe ser de hasta el 5 % del promedio diario del volumen de negocios en todo el mundo o de los ingresos del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior por día, calculado a partir de la fecha especificada en la decisión de que se trate.
Sin duda en estos tiempos cuando la tecnología domina nuestra dinámica diaria y despierta la reflexión sobre su impacto en nuestras relaciones sociales y laborales, así como en nuestros hábitos de ocio y recreación, claramente un Reglamento como éste representa un gran desafío que no está libre de conflictos y dificultades, pero que pretenden que la tecnología sea una gran aliada para nuestra calidad de vida y no un gran problema para nuestra propia salud mental y física. El tiempo nos dirá.
Carlos Romero Mendoza
@carome31
Acerca de Carlos Romero 152 artículos
Director de Asociación Civil Eccos de Paz. Estudioso e investigador de temas locales y de participación ciudadana, con experiencia en docencia universitaria y autor de varios libros y artículos sobre institucionalidad local.