La Constitución Española de 1978 fue pionera en la constitucionalización de garantías frente a la revolución tecnológica emergente de la informática, y ello se puede validar con la lectura de su artículo 18.4, que nos dice:

1.º- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 6 (tras la reforma de 2013).

2.º- Ley brasileña 12.965, de 23 de abril de 2014, por la que se establecen los principios, garantías, derechos y deberes para el uso de Internet en Brasil («Marco Civil de Internet»).

3.º- Declaración de los derechos en Internet. Camera dei Deputati (Italia), de 28 de julio de 2015. 4.º- Ley francesa n.° 2016-1321, de 7 de octubre de 2016, «pour une République numérique».

5.- Propuesta de Carta de los derechos fundamentales digitales de la Unión Europea, presentada al Parlamento Europeo en diciembre de 2016 por diversos actores de la sociedad alemana.

6.º- Carta Portuguesa de los Derechos Humanos en la Era Digital: Lei n.º 27/2021, de 17 de mayo.

En el caso de España, Barrio Andrés, nos permite conocer que el debate sobre los Derechos Digitales en España, encuentra su antecedente en la creación del Grupo de Expertos sobre Derechos Digitales de los Ciudadanos en 2017, por parte del anterior Ministerio de Industria, Energía y Agenda Digital, ahora Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que buscaba abrir el debate sobre los derechos y obligaciones de los ciudadanos en el entorno digital al objeto de establecer los fundamentos para los futuros desarrollos normativos, tanto por parte del Ejecutivo como del Legislativo en esta área; tarea que no se completó porque el Grupo fue disuelto luego del cambio de gobierno tras la moción de censura contra Mariano Rajoy en el 2018.

Como una hoja de ruta para el debate y la discusión sobre leyes futuras que deben desarrollar el Derecho Digital en España, ha sido calificada la Carta de Derechos Digitales aprobada por el Gobierno de España en el año 2021, por expertos como Moises Barrio(2), citado previamente y Borja Adsura(3), que reiteran que la mencionada Carta no contiene obligaciones por no ser un instrumento normativo.

Susana de la Sierra, profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha, reconoce que como documento la Carta ha sido un acierto, y agrega que ella logra identificar los grandes debates y aspectos que requieren acción normativa, el desarrollo de políticas públicas y el establecimiento de un adecuado sistema de garantías. (4)

En estos tiempos donde la violencia escolar se extiende fuera los límites físicos de los centros educativos como consecuencia de las redes sociales, la Carta de Derechos Digitales, reconoce el papel clave de los padres, madres, curadores, tutores y representantes legales de los menores, así como de las autoridades de los centros escolares en la tarea de enfrentar el problema, reafirmando con ello una responsabilidad que previamente ya han sido reconocidas en la Ley de Protección de Datos Personales y Garantías de Derechos Digitales.

La carta plantea algunas acciones concretas que merecen ser analizadas en cuanto a su aplicación e impacto efectivo, ellas son:

1.- La implantación de procedimientos para la verificación de la edad.

En este sentido, es oportuno mencionar que el 12 de marzo 2024, el Consejo de Ministros del Gobierno de España anunció la creación del Grupo de Trabajo para impulsar y coordinar las operaciones del sistema de control de acceso a contenidos dirigidos a adultos por parte de menores de edad. (5)

La nota de prensa destaca que el Grupo se plantea elaborar propuestas funcionales para la aplicación de soluciones técnicas, asumir el liderazgo a nivel europeo en el caso de uso de verificación de edad dentro del marco de la Cartera Digital Europea, monitorear el progreso de los desarrollos técnicos y asegurar la coordinación con la estrategia comprensiva de protección de menores en internet.

Sobre la obligatoriedad, la nota nos dice que para las plataformas de contenido de adultos con sede en España será un mandato, pero las grandes plataformas de internet tendrán la opción de adoptarla voluntariamente si desean colaborar en el desarrollo de esta experiencia piloto antes de la implementación de la Cartera Digital en toda la Unión Europea.

Por otro lado, el 30 de junio 2024 se presenta la primera versión de un documento titulado como Protocolo de Verificación de Edad, Sistema de Verificación de edad para el acceso a contenidos en linea, que como lo explica su propio contenido, está siendo definido e implementando por el Ministerio para la Transformación Digital y la Función Pública.

Aclara el documento que allí no se define cómo es el proceso de obtención de esa credencial, ni el proceso de consulta a una fuente auténtica previo a la generación de la citada credencial; sólo detalla el protocolo de comunicación entre la aplicación móvil del usuario final y el proveedor de contenidos para la verificación de la mayoría de edad. Incluye la especificación técnica del proveedor de contenidos restringidos para adultos para garantizar la interoperabilidad, en el ámbito nacional, entre las plataformas con contenidos para adultos. (6)

Marilin Gonzalo (7) en un artículo sobre ese tema publicado en Newtral, advertía que el mismo es problemático y recordaba que en Reino Unido se introdujo una ley al respecto pero no ha llegado a funcionar y advierte que “aunque parece de cajón controlar el acceso infantil, en la práctica es difícil hacer esto bien sin crear muchos riesgos de privacidad para millones de personas.”

Además, nos dice que la directiva europea de servicios de medios audiovisuales (AVMSD) introduce medidas parecidas, y Youtube (Google) ya esta pidiendo copias del DNI o tarjeta de crédito. Lo mínimo sería pedir, agrega Marilin Gonzalo, que los sistemas de verificación no deben de procesar datos adicionales sino simplemente corroborar que la edad entra en unos baremos, que esos sistemas deben ser tratados como procesado de alto riesgo con las obligaciones existentes y que los datos recogidos no deben de ser usados para otros propósitos que la verificación.

2- Prohibición de perfiles de personalidad. Salvo en las excepciones previstas en las leyes, agrega, están prohibidos los tratamientos de la información de personas menores orientados a establecer perfiles de personalidad en entornos digitales. Ninguna práctica de perfilado podrá dirigirse a manipular o perturbar la voluntad de personas menores, incluido el perfilado con fines publicitarios.

3.- Elaboración de estudio de impacto en el desarrollo de la personalidad de personas menores derivado del acceso a entornos digitales, así como a contenidos nocivos o peligrosos, que expresamente debe prestar particular atención a sus efectos en la educación afectivo-sexual, las conductas dependientes, la igualdad, la orientación sexual e identidad de género, así como a los comportamientos antidemocráticos, racistas, xenófobos, capacitistas, machistas, discriminatorios o propios del discurso del odio. No indica quién debe ser responsable de liderar ese estudio, pero está allí planteado.

La Carta de Derechos Digitales de España reconoce una serie de derechos para los menores que abren el camino a profundizar sobre su ejercicio y protección en el marco institucional español, ellos son:

1.- Recibir formación e información adecuada y adaptada a sus necesidades sobre los entornos digitales a los que accedan; así como también, información suficiente y necesaria sobre el uso responsable y adecuado de las tecnologías.

2.- Acceder a medios para solicitar y en su caso obtener la tutela de sus derechos frente a comportamientos o acciones lesivas o ilícitas.

3.-  Expresar libremente sus opiniones e ideas a través de medios tecnológicos.

4.- Participar y expresar su opinión en los asuntos públicos que les afectan, conforme a los derechos que les son inherentes, incluyendo la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de asociación y de celebrar reuniones con fines pacíficos en el entorno digital. En este sentido la Carta resalta el aporte de las tecnologías en el pleno desarrollo de este derecho.

Si revisamos la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, encontraremos el reconocimiento algunos de esos derechos mencionados por la Carta de Derechos Digitales en el contexto específico de la violencia, ellos son:

1.- Sobre la información, el artículo 10 de la Ley exige a las administraciones públicas proporcionar a los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia de acuerdo con su situación personal y grado de madurez, y, en su caso, a sus representantes legales y a las personas de confianza designadas por él mismo, información sobre las medidas contempladas en la Ley que le sean aplicables, así como sobre los mecanismos o canales de información o denuncia existentes.

La Ley exige que la información y asesoramiento se proporcione en un lenguaje claro y comprensible, en un idioma que puedan entender y mediante formatos accesibles en términos sensoriales y cognitivos, adaptados a las circunstancias personales de sus destinatarios, garantizándose su acceso universal. Incluso la Ley exige que cuando se trate de territorios con lenguas cooficiales el niño, niña o adolescente podrá recibir dicha información en la lengua cooficial que elija.

2.- Sobre la tutela de sus derechos, el artículo 3 encontramos el compromiso por fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia y el marco administrativo para garantizar una mejor tutela administrativa de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia; así mismo, la Ley busca garantizar la reparación y restauración de los derechos de las víctimas menores de edad.

3.- Sobre la participación de los niños, el artículo 3.e reconoce como uno de sus fines la tarea de reforzar el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta debidamente en contexto de violencia contra ellos, asegurando su protección y evitando su victimización secundaria.

Creo oportuno mencionar que el Gobierno de España aprobó en junio 2024 el Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de las personas menores de edad en los entornos digitales (8), que busca, según el ministro de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, Félix Bolaños, garantizar los derechos de los menores en el ámbito digital, especialmente el derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen, así como el derecho a la protección de sus datos personales y al acceso a contenidos adecuados para su edad.

Según la nota de prensa el anteproyecto plantea la necesidad de impulsar:

1.- Una Estrategia Nacional sobre la protección a la infancia y la adolescencia en el entorno digital.

2.- Medidas para el fomento de la detección precoz, la prevención y la atención especializadas a menores con patologías asociadas al uso inadecuado de dispositivos.

3.- En el ámbito educativo, planes de formación específica, educación en ciudadanía digital y alfabetización mediática, privacidad y propiedad intelectual.

4.- Propone exigir que los fabricantes aseguren que los dispositivos digitales cuenten con sistemas de control parental activados por defecto y con un etiquetado informativo sobre sus riesgos.

5.- Prohíbirá, con carácter general, el acceso de las personas menores de edad a mecanismos aleatorios de recompensa en videojuegos y plataformas (loot boxes), y obliga tanto a las plataformas de intercambio de vídeos a establecer enlaces a los canales de denuncias como a los influencers a avisar de forma inequívoca.

El Anteproyecto de Ley, según la información pública sobre su contenido, tipifica como delitos los deepfakes pornográficos, es decir, la difusión, sin autorización, de imágenes o audio generado por inteligencia artificial o cualquier otra tecnología.

La norma también plantea regular el alejamiento online, introduce el denominado grooming (engaño online a menores) como circunstancia agravante en diferentes delitos contra la libertad sexual de menores, y refuerza la tipificación de la difusión de material pornográfico a los niños y niñas, para evitar algunas conductas impunes.

Creo oportuno, para cerrar este artículo, identificar aquellos instrumentos institucionales que la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantías de los derechos digitales, exige crear y a través de los cuales se busca el desarrollo del Derecho Digital específicamente orientado a la protección de los menores en el entorno virtual.

Esa lista de instrumentos, son útiles porque nos permite identificar los instrumentos institucionales sobre los cuales deben construirse indicadores para evaluar el impacto en la lucha contra la violencia escolar, esos instrumentos son:

Plan de Acceso a Internet promovido por el Gobierno en colaboración con las Comunidades Autonómicas

Plan de Actuación dirigido a promover las acciones de formación, difusión y concienciación necesarias para lograr que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de las redes sociales y de los servicios de la sociedad de la información equivalentes de Internet con la finalidad de garantizar su adecuado desarrollo de la personalidad y de preservar su dignidad y derechos fundamentales.

La presentación de informe anual ante la comisión parlamentaria correspondiente del Congreso de los Diputados en el que se dará cuenta de la evolución de los derechos, garantías y mandatos contemplados en las Libertades y de las medidas necesarias para promover su impulso y efectividad.

Carlos Romero Mendoza

@carome31